Autorizar o facilitar el retiro de cesantías sabiendo que serán utilizadas para una finalidad distinta de las permitidas por la ley puede comprometer seriamente al empleador. Comprar acciones de la propia compañía privada, por ejemplo, no constituye una destinación legal del retiro parcial.
Las cesantías tienen en Colombia una finalidad de protección social. Aunque pertenecen al trabajador, la ley no permite disponer libremente de ellas mientras permanece vigente el contrato laboral. Precisamente por su función de protección frente al desempleo, el legislador estableció unas causales específicas en las que es posible realizar retiros anticipados o parciales.
Por esa razón, el retiro de cesantías durante la relación laboral no puede convertirse en una operación de libre disposición del ahorro ni mucho menos en un mecanismo de financiación promovido por el empleador para objetivos empresariales.
El artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo establece una regla contundente: está prohibido que los empleadores efectúen pagos parciales de cesantías antes de terminar el contrato, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. La misma disposición establece que, cuando el empleador realiza directamente un pago parcial por fuera de esos eventos, pierde las sumas pagadas y no puede repetir posteriormente contra el trabajador.
¿Para qué pueden retirarse parcialmente las cesantías?
Durante la vigencia del contrato existen destinos expresamente reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Uno de los principales es la financiación de vivienda. El Decreto 1072 de 2015 contempla, entre otras posibilidades, la adquisición de vivienda y de terreno o lote, la construcción de vivienda, su ampliación, reparación o mejora, así como la liberación de determinados gravámenes hipotecarios y otras operaciones legalmente señaladas.
También existen retiros para educación, de acuerdo con el artículo 102 de la Ley 50 de 1990 y normas posteriores. La regulación permite, bajo los respectivos requisitos, atender matrículas y determinados gastos educativos del trabajador y sus beneficiarios, así como educación para el trabajo y el desarrollo humano y determinados mecanismos de ahorro programado o seguro educativo para educación superior.
Existen además otras situaciones particulares reguladas por la legislación, como la sustitución de empleadores, determinados eventos relacionados con el servicio militar y otras hipótesis expresamente previstas. Lo importante es comprender que las causales son legales: ni el trabajador ni el empleador pueden inventar una nueva destinación por acuerdo privado.
El empleador no es un simple espectador
Este es probablemente uno de los aspectos más importantes y menos comprendidos.
En materia de retiro parcial para vivienda, el Decreto 1072 de 2015 establece expresamente que el empleador debe constatar el cumplimiento de los requisitos legales antes de que el trabajador presente la solicitud ante su fondo de cesantías, sin perjuicio de la verificación que también pueda efectuar el propio fondo.
Esto significa que la participación de la empresa no puede reducirse a firmar automáticamente cualquier carta que presente el trabajador.
El empleador debe revisar que exista correspondencia razonable entre la causal invocada, los documentos aportados y la operación para la cual se pretende retirar el dinero.
No se trata de convertir a la empresa en una autoridad investigativa ni de exigir requisitos que la ley no contempla. Incluso la jurisprudencia laboral ha advertido que la facultad de verificación del empleador tiene límites y no puede utilizarse para imponer al trabajador condiciones adicionales que no estén previstas jurídicamente.
Pero una cosa es no excederse en la verificación y otra muy diferente cerrar deliberadamente los ojos frente a una finalidad que se sabe contraria a la ley.
¿Puede el empleador recomendar a sus trabajadores retirar cesantías para comprar acciones de la empresa?
Como regla general, no, si estamos hablando de la adquisición de acciones de una sociedad privada empleadora y el contrato de trabajo continúa vigente.
Comprar acciones de la empresa privada para la cual trabaja una persona no aparece, por sí mismo, como causal general de retiro parcial de cesantías.
Existe, sin embargo, una excepción que debe mencionarse para evitar conclusiones equivocadas: la legislación colombiana permite utilizar cesantías para adquirir acciones de propiedad del Estado dentro de los procesos de democratización y enajenación regulados por la Ley 226 de 1995. El artículo 2.2.1.3.24 del Decreto 1072 de 2015 conserva expresamente esta posibilidad.
La diferencia es esencial.
Que la ley permita utilizar cesantías para adquirir acciones de propiedad estatal dentro de un procedimiento legal específico no significa que cualquier empresa privada pueda financiar la adquisición de sus propias acciones con las cesantías de sus empleados.
Mucho menos podría recomendarles que soliciten el retiro alegando una causal de vivienda o educación cuando tanto la empresa como el trabajador conocen que el verdadero destino será la adquisición de acciones.
El problema se agrava cuando el empleador conoce el verdadero destino
Supongamos el siguiente escenario:
Una empresa ofrece a sus empleados adquirir acciones de la compañía. Algunos trabajadores manifiestan que no tienen liquidez suficiente. Entonces se plantea como alternativa utilizar sus cesantías.
La empresa sabe que la compra de esas acciones privadas no constituye la causal que se presentará ante el fondo. A pesar de ello, acepta o facilita que los empleados tramiten el retiro bajo una causal diferente, expide certificaciones o autorizaciones necesarias para el trámite y posteriormente recibe esos recursos como pago de las acciones.
En ese caso ya no estaríamos simplemente frente al trabajador que, después de obtener legalmente un retiro, decide unilateralmente cambiar el destino del dinero.
Estamos ante un supuesto mucho más delicado: el empleador conoce previamente la verdadera finalidad y, aun así, participa, autoriza, facilita o tolera conscientemente una operación sustentada en una destinación que no corresponde a la realidad.
El deber establecido en el Decreto 1072 de constatar el cumplimiento de los requisitos hace especialmente problemática una actuación semejante.
El silencio tampoco debería confundirse con neutralidad cuando la empresa tiene que intervenir activamente en el procedimiento. Si el empleador sabe que la finalidad declarada no corresponde con la finalidad real, lo jurídicamente prudente es abstenerse de certificar o avalar el retiro bajo una causal que conoce como inexistente y exigir que cualquier operación se ajuste estrictamente a las causales legales.
¿Puede ser sancionado el empleador?
Sí. Las consecuencias pueden presentarse en diferentes niveles.
En primer lugar, cuando es el propio empleador quien realiza directamente un pago parcial de cesantías por fuera de los casos autorizados, el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo establece expresamente que pierde las sumas pagadas, sin posibilidad de repetirlas contra el trabajador.
En segundo lugar, las infracciones a las normas laborales pueden dar lugar a actuaciones administrativas del Ministerio del Trabajo.
La Ley 1610 de 2013 facultó a las autoridades de inspección laboral para imponer multas de uno (1) hasta cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, dependiendo de la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de otras consecuencias establecidas por el ordenamiento jurídico.
Naturalmente, esto no significa que cualquier irregularidad en cesantías produzca automáticamente una multa de 5.000 salarios mínimos. La existencia de una infracción, la responsabilidad y la cuantía de una eventual sanción requieren una actuación administrativa con debido proceso.
Pero hay un aspecto particularmente relevante: la Ley 1610 establece como criterios para graduar las sanciones, entre otros, el daño o peligro generado, el beneficio económico obtenido por el infractor o por un tercero, la reincidencia, la utilización de medios fraudulentos y el grado de prudencia y diligencia con que se atendieron los deberes legales.
Estos criterios adquieren especial importancia en un escenario en el cual una compañía no solo conoce la irregularidad sino que eventualmente obtiene un beneficio económico, por ejemplo, porque los recursos retirados terminan ingresando a la propia empresa como contraprestación por la venta o suscripción de acciones.
No es igual desconocer el desvío que participar en él
También debe evitarse el extremo contrario.
Si el trabajador presenta documentos aparentemente válidos, acredita una destinación legal, el empleador cumple razonablemente con la verificación que le corresponde y posteriormente —sin conocimiento ni participación de la empresa— el trabajador cambia unilateralmente el destino del dinero, no puede afirmarse automáticamente que el empleador sea responsable de esa conducta.
La propia evolución normativa y jurisprudencial permite diferenciar entre la obligación de verificar los requisitos que existen al momento de autorizar el retiro y una supuesta obligación ilimitada de perseguir posteriormente cada peso entregado al trabajador. Un concepto reciente de Función Pública, aunque referido específicamente al ámbito del empleo público, también ha señalado que la documentación presentada se presume válida y que el desvío posterior realizado exclusivamente por el empleado no puede equipararse automáticamente a una actuación irregular de la entidad.
La situación cambia radicalmente cuando existe evidencia de que el empleador sabía desde el principio que la finalidad declarada era ficticia o diferente de la real.
Las cesantías no pueden convertirse en un mecanismo de financiación empresarial
Una política corporativa que incentive a los trabajadores a retirar cesantías para invertirlas en la empresa debe ser revisada con particular cuidado.
Las cesantías no constituyen una línea de crédito empresarial ni un capital disponible para estimular inversiones de los empleados.
Si una compañía desea ofrecer acciones a sus trabajadores, puede estructurar mecanismos jurídicos y financieros lícitos para hacerlo. Lo que no debería hacer es convertir una prestación social con destinación legal protegida en fuente de financiación mediante retiros soportados en causales que no corresponden con la realidad.
Y si directivos, responsables de talento humano, representantes legales o funcionarios encargados del trámite conocen de antemano que el dinero solicitado para una supuesta vivienda, reparación o finalidad educativa terminará siendo utilizado para comprar acciones privadas de la compañía, autorizar el trámite y guardar silencio frente a esa realidad puede dejar de ser una simple omisión administrativa para convertirse en evidencia relevante dentro de una investigación laboral sobre el cumplimiento de las obligaciones del empleador.
La mejor política empresarial es sencilla: verificar documentos, documentar las autorizaciones, no sugerir causales ficticias, no certificar información que se sabe contraria a la realidad y abstenerse de intervenir en retiros cuyo verdadero propósito no esté permitido por la legislación.
Las cesantías son patrimonio del trabajador, pero durante la vigencia de la relación laboral su retiro anticipado está sometido a la ley.
Ni siquiera el consentimiento conjunto del trabajador y del empleador puede convertir una destinación ilegal en una destinación permitida.
